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上诉人(原审原告): 曾凡伯，男，1943年9月16日出生，汉族，系装修'>沈阳金辉路桥总公司退休职工。住址：沈阳市铁西区重工街北二西路53-12。
委托代理人：李振革，系辽宁良友律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：杨宝祥，男，1956年8月31日出生，汉族，系沈阳鼓风机厂干部。住址：沈阳市皇姑区太白山路6-2号2-7-1。
被上诉人(原审被告)：黄雨东，男，1960年11月7日出生，汉族，系沈阳房天房产信息中心工作人员。住址：沈阳市和平区哈尔滨路65号533。
委托代理人：张剑，男，1970年11月15日出生，汉族，无职业。住址：沈阳市东陵区文翠路57号。
原审原告：李凤琴(系上诉人之妻)，1946年6月5日出生，汉族，系沈阳金杯公司退休职工。住址：同上诉人。
上诉人曾凡伯因与被上诉人杨宝祥、黄雨东房屋买卖合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院[2006]沈皇民二房初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年12月19日受理后，依法组成由审判员曹桂岩担任审判长并主审、才玉莹、王大鹏参加的合议庭，于2007年1月31日公开开庭进行了审理。上诉人曾凡伯的委托代理人李振革，被上诉人杨宝祥、黄雨东的委托代理人张剑到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明：2006年3月26日，曾凡伯(买房人、乙方)与杨宝祥(卖房人、甲方)签订《房屋买卖协议》一份，内容为：建筑面积141.15平方米，房屋座落地址沈阳市皇姑区太白山路2-2号271，成交金额380000.00元，三次付款，交接房屋日期2006年5月，乙方支付定金50000.00元，中介服务费2500.00元，双方买卖协议达成后由中介方负责办理交易手续，甲乙双方如违约应负违约责任，赔偿经济损失100000元，本协议于2006年3月26日签订，自签订之日起生效，房屋交易手续办完后，乙方将房款一次性付给甲方。甲方负责房屋所欠的一切费用，水、电、煤气、供暖费、电话、有线，甲方室内设施经双方同意，乙方将参加房交会更名过户，乙方应在2006年3月30日再付甲方人民币200000元(220000元)，其中加上定金。甲、乙双方过户更名再付甲方人民币155000元。留甲方10000元，待甲方搬家结清费用后交门钥匙。乙方将全部房款付给甲方。(甲方应保持室内完好)此协议不开任何收据凭证以收条为准。黄雨东在该协议上签了名，并加盖了沈阳房天房产信息中心的章。原告(甲方)、被告(乙方)于2006年3月26日签订《补充协议书》一份，内容为：甲方应保持室内设施齐全无损坏，室内双人床、小鱼缸、电脑桌椅、茶几，背投音响、DVD、功放机、饮水机一台、空调、沙发、钟、鱼缸、花瓶、茶几、圆凳8个、壁画、南屋壁柜、沙发、电视、双人床，厨房冰箱、饭桌、炉具、油烟机、卫生间洗衣机、太阳能，北屋立柜、梳妆台，以上物品归乙方所有。2006年3月26日，杨宝祥给曾凡伯出收条一张，内容为：今收到买房定金50000元整。黄雨东于2006年3月26日给曾凡伯出收条一张，内容为：今收到曾凡伯中介费2500元整，该收条加盖了沈阳房天房产信息中心的章。黄雨东(中介)曾于2006年3月26日在《辽沈晚报》上公告，内容为：皇姑北运河畔花园，3室2厅，141.25平，7顶，南北，新房，产权，高装，物业，35万。黄雨东在庭审中陈述，该卖房信息是杨宝祥用电话在中介登记的。
原审判决另查明：杨宝祥于2005年3月11日从王宁手中购得座落于沈阳市皇姑区太白山路2-2号271(建筑面积141.15平方米)住房。沈阳市房产局于2005年3月22日给杨宝祥发了沈房权证皇姑字第31369号房屋产权证，该房屋产权证附图上标明了时间为1997年。杨宝祥所购该房西侧楼头钉有一标牌，内容为：工程名称新开花园小区2号住宅楼，建设单位沈阳商贸金融开发区房屋开发建设中心，施工单位沈阳市建筑承包工程公司，开竣工日期97.3.15-97.8.31。杨宝祥购此房交契税4446.22元。现杨宝祥仍住在沈阳市皇姑区太白山路2-2号27I室。
原审判决又查明：黄雨东于2006年3月26日给杨宝祥出收条一张，内容为：今收到杨宝祥产权证、契税证原件各一份，证号31369，该收条加盖了沈阳房天房产信息中心的章。黄雨东于2006年4月3日以中介人的名义出证明一份，内容为：2006年3月26日甲、乙双方在进行房屋交易时甲方没有向乙方说明此房产权不足二年，需要交纳营业税问题，也没有商讨营业税由谁担负的问题。在此房营业税由谁交的问题上，甲、乙、丙三方经过几次商谈，一直没有达成一致意见。2006年4月3日，乙方通过中介两次通知甲方，明确告知甲方，要谈此房甲方要负担全额经营税款，办理过户、更名手续，不谈就尽快在3月4日下午三点前退还50000元定金。黄雨东于2006年4月19日出证明一份，内容为：我们房天房产3月26日在《辽沈晚报》上刊登的皇姑北运河畔花园的房子广告内容是房主杨宝祥提供的，在进行交易买主询问时他说是新房，说才二年，新装修不长时间，而后来知道实际房子已7年了，卖房人确实隐瞒了房子的事实真相，使我们中介和买房人在不知情的情况下签了房屋买卖协议。黄雨东于2006年4月19日又出证明一份，内容为：在3月26日下午4点在我中介签完房屋买卖协议时，我们发现他房产权不足二年时，需交营业税的情况后，马上告知卖方杨宝祥，杨说：这事好办，可是第二天找他交营业税时，他却说营业税应叫买方担负，在营业税由谁担负的问题上，争议多天，直到4月3目买方要法律解决时，他才勉强同意他交。在产权不足二年需要交营业税，需谁交的问题上，他开始说他不知道需交营业税。但后来在3月31日下午，在中介买卖双方继续调解时，中介说，国家是有规定的，产权不足二年房子进行交易时，谁卖房子谁交税，这时杨宝祥说早知道，不就是辽地税2005年65号和辽地税2005年76号文件吗，以上情况属实，特此证明。沈阳市地方税务局于2005年7月1目发文通知(沈阳市个人转让住房有关地方税收政策)，2005年6月1日后，个人将购买超过2年(含2年)的住房对外销售不能提供属于普通住房的证明材料或经审核不符合规定条件的，一律按非普通住房的有关营业税政策征收营业税。2005年6月1目后，个人将购买不足2年的住房对外销售的，应全额征收营业税。在庭审中曾凡伯称如果不是因税款的问题，我不会不履行协议的，我多次找过杨宝祥和中介要解决问题。在庭审中询问曾凡伯是解除还是撤销与杨宝祥所签协议，曾凡伯明确答复是解除协议。
2006年4月28日，曾凡伯、李凤琴向原审法院起诉，要求：“1、解除、撤销和杨宝祥签订的房屋买卖协议，返还定金50000元；2、黄雨东返还中介费”。
原审判决认为：公民、法人的合法权益受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行合同，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同受法律保护。依法成立的合同，自成立时生效。双方所签房屋买卖协议、补充协议书系当事人之间合意表示的自愿行为，且不违反有关法律规定的意思自治原则、合同的自愿原则，应认定为有效合同。合同的订立，就是为了鼓励交易、促进交易，防范交易风险，维护交易安全，规范交易行为，有利于减少纠纷和解决纠纷，使买卖双方都遵守合同规定的内容，切实遵守、遵循诚实信用原则。订立合同应根据合同的目的、合同的性质、合同的用途、合同的条款、合同的形式、合同的要件研究、约定合同的内容。
关于曾凡伯诉称杨宝祥为了以较高的价格出卖自己的房屋，有意向中介房天房产中心提供了虚假广告信息，把已经7年房龄的房子说成是新房的问题，虽然黄雨东称房产信息是通过卖方杨宝祥本人用电话在我们中介登记的，但黄雨东至今未向本院提交其所在的中介(沈阳房天房产信息中心)机构所登广告内容就是杨宝祥提供的证据材料。黄雨东所在的房产中介是专门进行房屋买卖的中介机构，杨宝祥的房屋产权手续现仍在黄雨东手中(该收条加盖了沈阳房天房产信息中心的章)，其应该能看懂该产权证附图所标示的房屋设计(建设)时间，也应能看清楚有关部门给杨宝祥的发证时间，由于其草率、仓促工作，登广告时即未认真核实杨宝祥房屋产权手续，当曾凡伯看房时其也未在事前向曾凡伯讲明此种情况的注意事项，也未提示或告知曾凡伯其所登广告内容与杨宝祥的契证、房屋产权证内容是否一致，既同双方签订了房屋买卖协议(在签订协议前黄雨东看过杨宝祥的契证、房屋产权证，在签订协议前曾凡伯看过杨宝祥的房屋产权证，见庭审笔录)，双方又于当天签订了补充协议书，黄雨东并于签订房屋买卖协议当天向曾凡伯收了2500元中介费，并加盖了沈阳房天房产信息中心的章。曾凡伯也向杨宝祥交了50000元定金。致使营业税由谁来交这一未尽事宜在房屋买卖协议签订后才发现，使双方之间因营业税由谁来交的问题产生纠纷，曾凡伯于2006年4月诉讼来院。
关于曾凡伯称杨宝祥有意向中介房天房产信息中心提供虚假广告的问题，广告不是杨宝祥所登，黄雨东(中介沈阳房天房产信息中心)至今未提交已登广告的全部内容是杨宝祥所提供的证据材料，且杨宝祥否认中介所登广告全部内容是自己提供的，故对曾凡伯所称这一问题不予认定。查处这一问题应由有关部门进行处理。
关于曾凡伯称杨宝祥严重违反了我国消费者权益保障法，使曾凡伯的合法权益受到严重侵害的问题，因曾凡伯所要购的房屋不是商品房，杨宝祥即不是房屋的销售单位，也不是房屋买卖的经营者，而是要卖房子的房主而不是服务者，曾凡伯是买房者，其在本案中与杨宝祥不是消费者与经营者的关系，而是个人与个人之间的买卖关系，因此本案不适用中华人民共和国《消费者权益保护法》调整，故对曾凡伯这一所称，不予支持。关于是新房还是旧房的问题，在杨宝祥所要卖的房子西侧楼头醒目位置钉有一标牌，标牌写明了开工和竣工时间，无须赘述。房屋买卖不同于一般的物品，一般应对房屋的概貌、地址、新旧程度、房屋手续的真伪、房屋手续是否有瑕疵等问题做比较细致、全面、深入的了解，而不应是撒手不管，“听任他人的介绍’’而事后发现不如意处，这种做法是不慎重的，曾凡伯未尽到自己应尽的注意义务，也是其今后应注意的问题。
关于杨宝祥要求曾凡伯赔偿100000元钱的问题，因为房屋买卖协议中有未尽事宜，使双方因此产生纠纷，且杨宝祥这一要求与其要求继续履行协议发生冲突，故对其这一要求，不予支持。关于杨宝祥要求曾凡伯赔偿其全部经济损失的问题，因杨宝祥在举证期内未提交其有经济损失的证据材料(杨宝祥庭审后提交的材料未质证)，也未提起反诉，故对其这一要求，也不予支持。
关于曾凡伯要求黄雨东返还其所交付的2500元中介费的问题，因黄雨东与曾凡伯之间是居间合同关系。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同是不要式合同，即可以采用口头形式，也可以采用书面合同。居间合同是独立的有名合同，在居间合同中居间人是为委托人提供服务的，受委托人的委托寻找与委托人订立合同的相对人，为委托人订约提供机会，为订约媒介，介绍双方当事人订立合同，即斡旋在交易双方当事人之间，从而促成双方当事人的交易成功，居间人在交易中只起到中介人的作用，不是交易中双方当事人的一方或者代理人，居间人仅仅起到居间、中介的作用。因曾凡伯要求黄雨东返还其所交付的2500元中介费的问题与本案不是同一法律关系，又因黄雨东在庭审中同意退还曾凡伯中介费，再因黄雨东在收曾凡伯中介费时加盖了沈阳房天房产信息中心的章，对曾凡伯这一请求认为不宜与本案一并处理，故对曾凡伯这一请求，也不予支持。
关于曾凡伯要求解除与杨宝祥所签房屋买卖协议的问题，双方签完房屋买卖协议后又于当天签订了补充协议，对房屋买卖协议内容做了补充，确定将杨宝祥所卖房屋中家具、电器等物一并给曾凡伯，从此补充协议可看出，双方在签订协议时并不盲目，而是经过充分考虑的，并且曾凡伯及亲属看过房子，现曾凡伯要求解除房屋买卖协议，既不是法定解除，也不是约定解除，曾凡伯没有合理的解释，且杨宝祥表示不同意曾凡伯的主张，并要求继续履行协议。在本案中，双方所签房屋买卖协议产生纠纷的原因是营业税由谁来交的问题，双方所签房屋买卖协议和补充协议书中未明确规定营业税由谁来交，应属协议中的未尽事宜，故该问题应按税务部门的有关规定办理(沈阳市个人转让住房有关地方税收政策中所讲的国家和地方文件的规定)。鼓励交易是合同法的一个重要目标，也是统一合同法所需要具有的方式和规范功能。双方所签房屋买卖协议、补充协议书是当事人之间的合意表示(合意表示是合同成立的必要前提)，符合合同订立的要求，具有法律的约束力，该协议是具有法律效力、生效的协议。在本案中因不具备解除合同的原因及条件，又因曾凡伯这一主张不符合有关法律规定，故对曾凡伯这一主张不予支持。
关于曾凡伯要求杨宝祥返还定金50000元的问题，因双方所签房屋买卖协议和补充协议书有效，又因曾凡伯要求解除与杨宝祥所签房屋买卖协议的问题不符合有关法律规定，不予解除，双方所签房屋买卖协议和补充协议书中未明确规定营业税由谁来交，应属协议中的未尽事宜，该问题应按税务部门的有关规定办理，即双方应按所签房屋买卖协议和补充协议书全面履行协议。故对曾凡伯这一请求，不予支持。
据此，原审依据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条，《中华人民共和国合同法》第5条、第6条、第8条，第32条、第44条1款、第60条、第130条、第132条、第424条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第9条1款3项、第34条、第63条、第64条、第66条、第72条、第76条的规定，判决：1、驳回曾凡伯、李凤琴要求解除与杨宝祥签订的房屋买卖协议的诉讼请求；2、驳回曾凡伯、李凤琴要求杨宝祥返还定金50000元的诉讼请求；3、曾凡伯与杨宝祥继续全面履行所签协议，营业税问题按税务部门的有关规定办理。于判决生效后20日内履行完毕；4、驳回双方其他诉讼请求。本案收诉讼费2080元，由曾凡伯负担。
宣判后，上诉人曾凡伯不服，提起上诉，请求改判撤销协议、被上诉人返还定金50000元。主要理由是：1、一审诉讼过程中，上诉人所主张的民事行为效力与原审法院根据案件事实做出的认定不一致，原审法院即未向上诉人充分行使释明权，亦未以上诉人最终选择的诉讼请求和诉讼理由作为裁判的依据，原审判决径行对上诉人未主张的诉讼请求予以裁判，属未诉而判，违反法定程序。在一审诉讼过程中，由于上诉人法律知识的限制，致使在起诉状、庭审陈述及所附证证据材料中均表示所主张的是要求解除、撤销和杨宝祥签订的房屋买卖协议这样不明确的诉讼请求。对上诉人同时提出的解除、撤销的不明确诉讼请求，法官应当告知上诉人对法律关系做出重新定性，并向上诉人解释法律，告知上诉人可以变更诉讼请求。法官并未履行法定职责向上诉人予以释明。虽然上诉人已于庭审后次日在向原审法院提交《关于解除改为撤销原房屋买卖协议的请求》中确定了最终选择的是撤销与杨宝祥所签订的房屋买卖协议的诉讼请求，但原审判决仍然作出了上诉人败诉的突袭性裁判；2、本案系房屋买卖撤销权纠纷，原审判决对上诉人杨宝祥在出卖房屋中是否存在隐瞒房屋建筑年限事实的欺诈行为未予认定，仅凭主观臆断的认为本案中上诉人与被上诉人签订签买卖协议产生纠纷的原因是在营业税由谁来交的问题，属认定事实不清。2006年3月26日，上诉人根据被上诉人黄雨东所在单位沈阳房天房产信息中心在《辽沈晚报》上所刊登被上诉人杨宝祥欲出卖房屋的广告信息后与被上诉人黄雨东一起来到争议房屋处看房，杨宝祥说该房不到两年算新房。签订合同后不久，上诉人再次去看房过程中，经询问邻居得知争议房屋年限为7年后，于是前往沈阳市房产局通过调档得知该房并非二手房，系杨宝祥于2005年3月11日从王宁手中购买的二手房。方知杨宝祥在与上诉人签订合同过程中存在欺诈行为，在经与杨宝祥就欺诈行为多次协商未果的情况下诉至法院是本案发生纠纷的原因，在庭审过程中杨宝祥自认该房实际年限为9年，原审判决认定上诉人与被上诉人所签买卖协议产生纠纷的原因是因营业税由谁来交的问题，属认定事实不清；3、依据法律规定，被上诉人杨宝祥的隐瞒争议房屋真实情况的行为构成欺诈，上诉人有权请求撤销双方所签订的房屋买卖协议并请求返还定金。
被上诉人杨宝祥辩称：2006年3月，通过电话向房天中介如实介绍了我要卖房屋的全部真实情况。广告不是我作的，我根本不知道广告内容。中介代曾凡伯及家属多次来我家看房，并在签订房屋买卖合同前我主动向中介和上诉人出示了房证、契证等法律有效证件，房证附图明确记载了此房的竣工日期，契证明确写着旧房，我还告知上诉人现居住的小区每栋楼包括我所要出卖的楼在明显处有牌匾标识，一审法官已经到现场看了，有明确标识，有照片为证。从中介黄雨东看房时房证、契证均押在中介处，其负责审查并代办相关手续。按照双方协议中明确规定买房人曾凡伯在签订协议后向我交纳房款，但上诉人不执行协议，我多次向中介和上诉人催要房款并要求执行协议时，中介和上诉人只是说等些日子因上诉人父亲有病，没有时间，迟迟不执行协议不交房款，又过多日我继续要求付款，买房让我降低房款，实际上诉人已经事实违约，还编出上当受骗之谈。上诉人说协议签订后房屋朝向不对，上诉人及家属多次到我家看房。
被上诉人黄雨东辩称：同意上诉人的上诉请求。因被上诉人在与我办理登记卖房过程中第一次是2006年3月20日左右，要求我替其卖房、电话告知我房屋在辽大附近，是精装商品房，要求按35万元卖出，在2006年3月23日通过《辽沈晚报》刊登了上述内容；第二天有位女士要求看房，我与该女士到被上诉人处看了房屋，被上诉人给我们看了房产证，房产证是2005的3月22日发的证，别的情况没有告知，我看到该房不是精装房，从房产证看也不是商品房，按照新确认的内容又重新刊登了广告，被上诉人也从未提出过异议，我方认为原审认定事实不清，一审判决书第四页认为应能看懂房产证附图，缺乏法律依据。原审法院未依法告知我方举证，未送达举证通知书没有限期举证，我方未能提供售房广告等相关内容，责任不在我方，要求对一审判决改判。
本院查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。
本院还查明：1、2006年11月20日，黄雨东返还给曾凡伯中介费2500元；2、曾凡伯在二审审理期间表示原审判决其全面履行合同已超出了自己的诉讼请求，要求撤销原判第3项。
上述事实，有当事人陈述、《房屋买卖协议书》、《补充协议书》及收条等证据在卷佐证，这些证明材料已经当事人庭审质证，本院予以确认。
本院认为：曾凡伯与杨宝祥签订的《房屋买卖协议书》及《补充协议书》是当事人缔约时的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，亦不损害国家、集体及他人利益，故原审判决认定合法有效正确。
关于曾凡伯在原审要求“解除、撤销和杨宝祥签订的房屋买卖协议”的问题。因曾凡伯的诉讼请求不明确，故其在原审庭审时表示要求解除合同。现因曾凡伯要求解除合同的请求不符合约定的及法定的解除条件，故曾凡伯要求解除合同的请求，本院不予支持。至于曾凡伯在二审提出其已于原审庭审后次日在向原审法院提交的《关于解除改为撤销原房屋买卖协议的请求》中确定了最终选择的是撤销与杨宝祥签订的房屋买卖协议的诉讼请求的问题，因原审卷宗中无曾凡伯陈述的《关于解除改为撤销原房屋买卖协议的请求》，其亦没有证据证明已向原审法院提交了该“请求”，故曾凡伯的此项陈述，本院无法采信。即使曾凡伯在原审最终选择的是撤销与杨宝祥所签订的房屋买卖协议的诉讼请求，但曾凡伯要求撤销合同的理由为杨宝祥出卖的房屋系旧房而非新房，现因双方签订的《房屋买卖协议书》及《补充协议书》对房屋的新旧均无具体约定，对房龄亦无约定，而曾凡伯认为其购买的房屋系新房的依据为黄雨东在《辽沈晚报》上刊登的广告(广告内容为争议房为新房)，因没有证据证明该广告的信息系杨宝祥提供，故曾凡伯要求撤销合同的请求，因不符合撤销条件，其此项主张，法院亦无法支持。
关于曾凡伯要求撤销原审判决第3项的问题。因曾凡伯在原审的诉讼请求为“解除、撤销和杨宝祥签订的房屋买卖协议，返还定金50000元；黄雨东返还中介费”，曾凡伯诉讼目的是消灭其与杨宝祥签订的合同效力，且杨宝祥未提起反诉要求曾凡伯继续履行合同，故原审的曾凡伯继续全面履行合同的判决超出了曾凡伯的诉请范围。因此，曾凡伯的此项主张，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市皇姑区人民法院[2006]沈皇民二房初字第196号民事判决主文第1、2、4项；
二、撤销沈阳市皇姑区人民法院[2006]沈皇民二房初字第196号民事判决主文第3项；
三、驳回曾凡伯其他上诉请求。
一审案件受理费2080.00元、二审案件受理费2080.00元，共计4160.00元，由上诉人曾凡伯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 桂 岩
代理审判员 王 大 鹏
代理审判员 才 玉 莹
二○○七年三月二日
书 记 员 刘 振 华
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(2)原判决适用法律错误的，依法改判。