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owkel1
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1.出卖人没有取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 《商品房买卖合同纠纷解释》第二条规定：“出卖人没有取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该条规定将商品房预售许可证明的取得作为审查合同是否有效的主要依据，并不考虑审查对其他条件的具备与否，有其合理性。
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lixuejuan
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商品房预售合同的有效条件包括:主体合格、意思表示真实、内容和形式合法。以上条件缺一不可。所谓的主体合格是指，根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同的预售方应当具备下列条件:
(一)预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。但是，如果不具备房地产开发经营资格的企业，在《城市房地产管理法》施行之前，与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间依法取得了房地产开发经营资格，则可以认定合同有效;
(二)预售方必须交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得土地使用权证书，但投入了一定的开发建设资金，进行了施工建设，并与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间补办了土地使用权证书的，则可以认定合同有效;
(三)预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须符合法律的要求。预售方必须按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期;
(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;
(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人;
(三)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;
(四)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;
(五)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
合同无效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力。合同无效取决于国家对已经成立的合同的态度和评价，反映了国家对合同关系的干预，合同不成立的处理结果和合同无效的处理结果截然不同。
《合同法》关于合同无效的法律后果规定了两个条文。第58条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
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《担保法》中虽然对城市房地产的抵押采取了登记要件主义，但是在《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中，根据登记的不同情况，我们可以看出明显的立法指导思想的变化。因此，回答抵押登记对于抵押合同效力的影响这一问题，需要具体情况具体分析。
一、买方不能获得预售房屋处分权的情况：
在实务中，银行在签订抵押贷款合同之后，将贷款支付给商品房预售合同的卖方。而商品房虽然已经预售，但是在房屋所有权登记之前，买方并未获得处分权，其与银行签订的抵押合同处于效力待定的状态，银行的债权因为没有有效的担保而处于极为不利的地位。如果出现预售商品房根本不能交付的情况，比如商品房预售合同的卖方携款潜逃，导致商品房预售合同的买方不可能取得房屋的所有权或者处分权，不可能办理权利证书，其与银行签订的抵押合同的效力最后可能出现因为抵押人不能获得抵押物的处分权而无效。银行对于贷款人的债权，只能认定为没有担保的普通债权，对于抵押合同中设定的抵押物，银行并不能行使抵押权进行拍卖、变卖或者折价以清偿债务。而对于抵押合同无效的法律责任，则需要根据《合同法》第58条的规定的缔约过失原则，来分析抵押合同当事人应当承担的缔约过失责任。
二、买方在签订抵押合同的时候没有处分权，但是在第一审法庭辩论结束前办理并向法庭提供了权利证书的情况：
买方虽然在签订抵押合同的时候没有处分权，但根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第49条第1款的规定，在第一审法庭辩论结束前办理并向法庭提供了权利证书，其签订的抵押合同就可以认定有效。但是，作为抵押权人的银行就有权要求行使抵押权并获得优先受偿呢?《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第49条第2款还规定，当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。由是看出，在这种情况下，司法解释采取的登记对抗主义。抵押人后来虽然获得了处分权，抵押合同可以认定为有效，但是如果没有办理登记，则不产生对抗第三人的效力，在没有第三人主张权利的情况下，抵押权人享有抵押物的优先受偿权，如果由第三人对抵押物主张权利，抵押权人则不能以抵押权对抗第三人。
三、在有关争议提起起诉之前抵押人就已经获得了权利证书的情况：
对《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第49条的适用，应当以当事人就争议提起诉讼当时尚未获得权利证书为条件。如果预售的商品房的买方已经获得了权利凭证，《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第49条的规定应当不适用。同时，由于预售商品房的买方已经获得了权利证书，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条的规定，抵押生效的条件为登记。但如果没有办理抵押登记手续，是否一定导致抵押合同无效?
在《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中，最高人民法院对具体情况做出了不同的解释。
1、当事人违背诚实信用原则，拒绝办理的情况：
《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第56条第2款的规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”可以看出，由于当事人违背诚实信用原则导致抵押合同没有登记，抵押合同并不生效。因此，银行也不能行使抵押权将抵押物变卖、拍卖来清偿债务。对于银行不能收回贷款所遭受的损失，银行只能通过追究抵押人违背诚实信用原则而给抵押权人导致的信赖利益的损失。
2、因为登记部门的原因使其无法办理登记的情况：
根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第59条的规定：“当事人办理抵押登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”在这种情况下，抵押人获得优先受偿权的条件有两个：其一为当事人已经办理登记手续但因为登记部门的原因而登记不能，其二为抵押人获得处分权并将权利凭证交给了抵押权人。在满足了这些条件的情况下，根据最高人民法院的司法解释，债权人对抵押物获得优先受偿权。而债权人对抵押物享有优先受偿权，应当以抵押合同生效为前提，因为抵押合同的生效，抵押权人才具有因抵押权有效而产生的对抵押物享有的优先受偿权。在债务人不能清偿对债权人的债务的情况下，抵押权人可以依据抵押合同对抵押物进行拍卖、变卖或者折价使债权得以清偿。但是，由于抵押权属于物权中的担保物权的一种，如果没有公示，就不能产生对抗第三人的效力。因此，司法解释又明确，如果没有登记，抵押合同不产生对抗第三人的效力。据此，在这种情况下，最高人民法院的立法主义已经改为登记对抗主义，改变了《担保法》中的登记要件主义。
总之，在房地产预售的按揭交易中，银行在贷款之后，由于其与商品房预售合同的购房人所签订的抵押合同在相当长的时间内处于效力待定的状态，银行的债权并没有得到有效的保障。另外，对于《担保法》对城市房地产抵押规定的登记要件主义，最高人民法院在司法解释中已经改变为在不同情况下采用登记对抗主义，在立法指导思想上更趋维护正常的交易秩序。
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