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江西省装修'>赣州市中级人民法院
民事判决书
(2009)赣中民一初字第03号
原告丁**，男，汉族，1969年10月生，住江西省兴国县潋江镇**街9号232房。
委托代理人方**，江西腾龙律师事务所律师，一般代理。
被告杨**，男，1961年10月生，住瑞金市象湖镇东升村***街51幢106号。
被告江西**路桥工程有限责任公司，住所地：赣州市**路16号。
法定代表人杨**，董事长。
委托代理人赖**，该公司法律顾问，特别授权代理。
原告丁**与被告杨**、江西**路桥工程有限责任公司(下称**公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告丁**及其委托代理人方**、被告**公司法定代表人杨**及其委托代理人赖**到庭参加诉讼，被告杨**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告丁**诉称：2002年冬，被告杨**挂靠被告**公司承包了兴国县工业园区管理委员会工业园部分工程施工项目。2002年11月1日，杨**以**公司的名义与原告签订合同，将兴国工业园外商服务中心(又称管委会办公楼)工程以包工包料的形式承包给原告，价格为每平方米370元，竣工日期为2003年5月30日，2003年1月15日，杨**以**公司兴国项目部的名义与原告签订合同及补充协议，将兴国工业园素艺玩具厂厂房工程以包工包料的形式承包给原告，价格为每平方米320元，竣工时间为2003年年底。2004年初，杨**口头与原告约定将工业园食堂建设工程承包给原告，该工程于2004年底竣工，总工程款为175246.76元。原告于2004年底将食堂工程结算单送呈杨**及管委会，两者均未提出异议。工业园外商服务中心大楼及素艺玩具厂厂房工程结束后，经兴国县审计局审计，外商服务中心大楼工程款为2639021.16元，素艺玩具厂厂房工程款为3056334.03元，原告所承建的以上三个工程均已交付使用。原告与杨**经结算，杨**共应支付原告工程款4505000元，双方口头约定欠款按2%月利率计息。杨**已分期支付部分工程款，至2008年5月，杨**尚欠工程款本金1615246.76元、利息1550636.88元，合计人民币3165883.64元，经原告多次催收未予支付。请求判令两被告共同支付原告工程款及利息3165883.64元，并互负连带清偿责任，诉讼费用及其他费用由被告承担。
被告**公司辩称：**公司从未与原告丁**达成过任何协议，也未授权杨**将工程转包给丁**，杨**超越代理权将工程私下转包给丁**的行为无效。**公司没有收取杨**的管理费，在本案中没有受益，工程款也没有进入公司的账户，此外，丁**与杨**已经书面向**公司作出承诺，本案工程的盈亏及债权债务均与**公司无关，故本案所产生的法律后果只能由杨**个人承担，**公司不是本案的适格被告。原告主张的利息没有约定，且计算错误，不能予以支持。
被告杨**未答辩。
针对原告丁**的诉请、被告**公司的辩称，本案的争议焦点为1、被告杨**应支付给原告丁**多少工程款；2、工程款的利息应如何计算；3、被告**公司是否应承担连带清偿责任。
原告在举证期限内向本院提交了以下证据：1、原告的身份证复印件，欲证明原告的身份。2、原告的工民建三级资质证书，欲证明原告的建筑资质。3、原告与杨**签订的素艺玩具厂厂房建筑工程承包协议及外商服务中心大楼工程承包协议，欲证明原告承建两工程的事实及合同的内容。4、兴国工业园管委会证明，欲证明食堂工程由原告施工建设的事实及工程款为175246.76元。5、原告与杨**2007年8月20日的结算单，欲证明工业园外商服务中心大楼及素艺玩具厂厂房工程已经结算，杨**尚欠原告1440000元的事实。6、杨**于2008年2月1日自书的声明，欲证明杨**委托工业园代付工程款，工业园同意的事实。7、**公司与兴国工业园管委会签订的素艺玩具厂厂房、管委会办公楼协议及杨**与管委会签订的管委会办公大楼水电安装工程协议，欲证明**公司依法承建工业园管委会两工程的事实。8、素艺玩具厂、管委会办公楼两工程的审计报告，欲证明两工程已经于2005年8月24日经兴国县审计局审计的事实。9、**公司营业执照及变更登记申请表、企业名称变更核准通知书，欲证明被告**公司的主体资格及瑞金**变更为江西**的事实。被告对证据1、2、的真实性、合法性不持异议，本院予以认定。被告对其关联性持有异议，本院认为，证据1证明了原告的身份，其为本案适格原告，本院对其关联性予以认定。证据2证明的是原告个人的施工资质，而不是企业的施工资质，本院对其关联性不予认定。被告对证据3的真实性、合法性、关联性持有异议，本院认为，协议中所约定的工程事实上是由原告承建，本院对证据3的证据“三性”予以认定。被告对证据4、5、6的真实性不持异议，本院予以认定。被告对其合法性、关联性持有异议，本院认为，上述证据证明了杨**欠款的事实，本院对其证据“三性”予以认定。被告对素艺玩具厂厂房、管委会办公楼两份协议的证据“三性”及管委会办公大楼水电安装工程协议的真实性、合法性不持异议，本院予以认定。被告对管委会办公大楼水电安装工程协议的关联性持有异议，本院认为，此协议与本案的处理具有关联性，本院对其关联性予以认定。被告对证据8的合法性不持异议，本院予以认定。被告对其真实性、关联性持有异议，本院认为，此证据系**公司与业主之间的法律关系，本院对其真实性、关联性不予认定。被告对证据9的证据“三性”不持异议，本院予以认定。
被告**公司在举证期限内向本院提交了以下证据。一、**公司致兴国工业园管委会的《函》，欲证明**公司在兴国工业园的建设工程款由杨**结算。二、《结算单》，欲证明杨**与丁**已依照其双方自行的约定结算工程款，**公司对该结算未参与，杨**在结算单注明工程款与**公司无关，丁**予以签字确认。三、原告丁**出具给**公司的《承诺书》，欲证明原告已对所诉工程款由其本人承担，与**公司无关作出承诺。四、杨**关于工程结算、欠款《申报表》，欲证明杨**申报并承诺兴国工业园办公楼工程、素艺玩具厂工程未拖欠民工工资和其他欠款。原告对证据1、2的证据“三性”不持异议，本院予以认定。原告对证据3的真实性不持异议，本院予以认定。原告对其合法性、关联性持有异议，本院认为，该证据的内容未违反法律的禁止性规定，本院对其合法性予以认定。该证据不能证明原告丁**承诺了放弃被告**公司应承担的工程款支付义务，反之能证明被告**公司知道工程的实际施工人是原告，被告杨**与原告所签合同构成表见代理，本院对其关联性予以认定。原告对证据4的真实性、合法性不持异议，本院予以认定。原告对其关联性持有异议，本院认为，此证据所涉及的是两被告之间的内部事务，对外不具有效力，本院对其关联性不予认定。
综上所述并结合开庭笔录，本院对以下查明的事实予以确认：2002年10月30日，被告杨**借用被告**公司的名义与兴国县工业园区管理委员会(下称兴国管委会)签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告**公司承包兴国县工业园区办公大楼的施工。同年12月5日，被告杨**借用被告**公司的名义与兴国管委会签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告**公司承包兴国县工业园区素艺玩具厂厂房的施工。上述两份合同均加盖了被告**公司的公章。2003年12月3日，被告杨**与兴国管委会签订了一份《工程承包协议》，由其承包兴国县工业园区办公大楼水电工程的施工。后被告杨**以被告**公司的名义与原告丁**签订了《承包建筑工程协议》及《承包工程协议书》两份，将上述工程转包给原告丁**施工，这两份合同均未加盖被告**公司的公章。素艺玩具厂厂房于2003年底竣工交付使用，兴国县工业园区办公大楼工程于2004年4月底交付使用。2007年8月20日，原告丁**与被告杨**对上述工程款进行了结算，结算单上载明：“由**路桥公司承包于丁**的兴国工业园办公楼及素艺玩具厂房税后总结价计人民币4505000元，现已付3065000元整，还差1440000元整，税已扣除。”，原告丁**与被告杨**分别在结算单上签名，被告杨**另在结算单上注明：“本工程款与公司无关，由我本人负责。”。2008年1月25日，被告**公司向兴国管委会出具了一份《函》，内容为：“我公司此前承做的贵单位的所有工程项目由我公司项目负责人杨**同志全权负责结算及结(借)工程款，并将以后结(借)的工程款直接转入杨**同志的个人账户。对以前发至贵单位的函件声明作废。”。2008年3月25日，原告应被告**公司的要求，向被告**公司出具了一份书面《承诺书》，内容为：“由公司中标的兴国工业园办公楼及素艺玩具厂房，本人作为该工程的项目负责人，现特向公司作出承诺：该项目的盈亏与公司无关，由本人享有和承担；并承担该项目的一切债权债务(含农民工工资和工程应付款)，同时承担该项目的质量和安全问题所造成的一切责任。”。
另查明：被告杨**承包洪门工业园食堂工程后，将该工程转包给了原告丁**施工，该工程于2004年10月份交付使用，工程款为175246.76元。
本院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”,被告杨**将工程非法转包给原告丁**，其与原告丁**签订的《承包建筑工程协议》及《承包工程协议书》为无效合同。该《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”,因原告丁**承建的工程已交付给业主使用，故原告与被告杨**对工程款的结算，应受法律的保护。依据原告丁**与被告杨**之间的结算单，被告杨**仍欠原告丁**兴国工业园办公楼及素艺玩具厂厂房的工程款1440000元，被告杨**应向原告清偿此款及支付利息。利息的起算时间依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第(一)项之规定，从建设工程的交付之日开始计算。因结算单中对两项工程未分开结算，本院无法对两项工程的利息起算时间予以分开，故按照后交付工程的时间作为利息的起算时间。原告主张利率按照月利率2%计算没有证据证明，本院不予支持，依照前述司法解释第十七条之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”，被告杨**与被告**公司是挂靠与被挂靠的法律关系，**公司主张其不是本案的适格被告，与法律规定不符，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本条是关于在订立合同中的表见代理的规定。表见代理是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖，善意相对人与无权代理人订立合同，由此造成的法律后果由被代理人承担的代理。该制度的设立是为了保护善意相对人的信赖利益和交易的安全。在本案中，首先，原告丁**与被告杨**签订的两份建设工程施工合同，代理人即被告杨**实施了无权代理行为。第二，被告杨**有被授权的表象。被告杨**作为兴国工业园办公楼及素艺玩具厂厂房工程的项目经理，原告根据表象可自然推断出被告杨**具有代理权。第三、原告丁**善意且无过失。从原告当时所处的客观条件来看，其主观上有条件、有理由相信被告杨**具有代理权，基于此种信赖，原告向被告**公司提交了《承诺书》，被告**公司知道原告是上述两项工程的实际施工人。因此，被告杨**的代理行为应构成表见代理。虽然被告杨**在结算单中注明工程款与被告**公司无关，由其个人负责，因被告杨**至今未能履行工程余款的支付义务，故被告**公司应对上述工程款及利息承担连带清偿责任。洪门工业园食堂工程系由被告杨**个人承包并非法转包给原告施工，该工程款及利息应由被告杨**个人承担，原告要求此款由被告**公司承担连带清偿责任没有事实依据，本院不予支持。原告未获本院支持的诉讼请求所发生的诉讼费由原告负担。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第一款第(一)项、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条之规定，判决如下：
一、由被告杨**支付原告丁**兴国工业园办公楼及素艺玩具厂厂房工程款1440000元及其利息，利息从2004年5月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清款时止，利随本清。被告江西**路桥工程有限责任公司对上述应付款项承担连带清偿责任；
二、由被告杨**支付原告丁**洪门工业园食堂工程款175246.76元及其利息，利息从2004年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清款时止，利随本清；
三、驳回原告丁**的其他诉讼请求。
上述给付款项，限被告杨**与被告江西**路桥工程有限责任公司在本判决生效后十五日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费32127元，财产保全费5000元，合计37127元，由原告丁**负担10820元，被告杨**负担16153元，被告江西**路桥工程有限责任公司负担10154元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。
审 判 员 徐 **
审 判 员 傅 忠
代理审判员 欧 **
二○○九年四月九日
书 记 员 王 佳